摘要：中美两国*府于美东时间年1月15日在美国华盛顿特区签署《中华人民共和国*府和美利坚合众国*府经济贸易协议》（中文版及英文版）（以下简称“《经济贸易协议》”或“该协议”），这是双方近两年的马拉松谈判取得的重大成果，举世瞩目。
该协议中文版共88页，含序言和八章，第一章为“知识产权”，18页，36条，在该协议的地位举足轻重，对知识产权保护事项做了严格且具体的规定，对双方设定了诸多义务，意味着不断加强知识产权保护措施和执法行动成为中国*府在该协议下的规定动作。
本文针对该协议第一章“知识产权”的第五节“电子商务平台上的盗版和假冒”，基于我国《电子商务法》和《侵权责任法》的现有规定，分析我国主要电子商务平台目前对“盗版和假冒”等侵权行为管控的共性和个性做法，对完善我国电子商务平台知识产权侵权规制的思路进行初步探讨。
一、对第五节“电子商务平台上的盗版与假冒”的解读
此节的篇幅仅有1页，但将对中国关于电商平台上盗版及假冒问题的规制以及电商平台针对相关侵权的处理模式产生巨大影响。
1.标题：“第五节电子商务平台上的盗版与假冒”
含三个关键词：“电子商务平台”、“盗版”和“假冒”，该节旨在针对“电子商务平台”环境下的“盗版”（即“侵犯著作权”）与“假冒”（即“侵犯商标权”和“不正当竞争”）两大类违法问题做出约定。
2.序言：“为促进电子商务的发展，中国与美国应加强合作，共同并各自打击电子商务市场的侵权假冒行为。双方应减少可能存在的壁垒，使消费者及时获取合法内容，并使合法内容得到著作权保护，同时，对电商平台提供有效执法，从而减少盗版与假冒。”
虽仅百余字，但含义深刻：
(1)目的是促进电子商务（注：根据《电子商务法》第二条，电子商务“是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”）的发展，而非限制；
(2)中美两国为实现前述目的，应加强合作，行动的方式包括共同行动及各自单独行动；
(3)中美两国承认“可能存在壁垒”，但同意减少壁垒，使得消费者能及时获取受著作权保护的合法内容，这将对两国消费者获得更多的内容选择机会和可能性；
(4)中美两国将对电商平台采取有效的执法措施，以减少著作权及商标侵权等情形。
3.“第1.13条打击网络侵权
一、中国应提供执法程序，使得权利人能够针对网络环境下的侵权行为采取有效、迅速的行动，包括有效的通知及下架制度，以应对侵权；
二、中国应：（一）要求迅速下架；（二）免除善意提交错误下架通知的责任；（三）将权利人收到反通知后提出司法或行*投诉的期限延长至20个工作日；（四）通过要求通知和反通知提交相关信息，以及对恶意提交通知和反通知进行处罚，以确保下架通知和反通知的有效性。
三、美国确认，美国现行执法程序运行权利人采取行动，应对网络环境下的侵权。
四、双方同意考虑在合适情况下进一步合作，以打击网络侵权。”
(1)中国承担提供执法程序的义务，以使权利人能够针对网络环境下的侵权行为采取有效、迅速的“通知”及“下架”行动；
(2)约定了中国关于“通知”及“下架制度”的具体、严格的要求，免除了善意提交错误下架通知的责任，赋予权利人更多的应对时间，强化了电商平台的责任；
(3)中美两国将在此方面进一步合作。
4.“第1.14条主要电子商务平台上的侵权
一、针对未能采取必要措施整治知识产权侵权的主要电子商务平台，双方应采取有效行动，打击平台上泛滥的假冒或盗版商品。
二、中国应规定屡次未能遏制假冒或盗版商品销售的电子商务平台可能被吊销网络经营许可。
三、美国确认，美国正在研究采取更多举措，打击假冒或盗版商品的销售。”
(1)未对“主要电子商务平台”做界定，认定尺度存在弹性；
(2)本条的“侵权”指向的是“假冒”及“盗版”商品；
(3)规定了电商平台被吊销网络经营许可（通常指ICP和EDI许可）的条件；
(4)美国在研究打击假冒或盗版商品的销售的更多的措施，其强度和内容有待观察。
二、中国关于电商平台上侵权行为的主要法律
1.《中华人民共和国侵权责任法》（自年7月1日施行）第三十六条规定：
“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
(1)该条规定了互联网上侵犯民事权益的处理方式，“网络服务提供者”包括电商平台；
(2)第1款是宣示性条款；
(3)第2款是“通知”条款，确定了网络服务提供者承担对网络用户造成的损害责任的一般规则，但是否构成侵权的认定权力在法院而非当事人，网络服务提供者未及时采取必要措施只是声称被侵权的且发出过通知的人获得起诉权的基础；
(4)第3款是“知道”条款，应为网络服务提供者承担对网络用户造成的损害责任的特殊（例外）规则，只是在极其特殊的情况下才可以越过第2款的规定，迳行依据“知道条款”主张权利，且“知道”应当理解为“明知”，不包括“应知”。
2.《中华人民共和国电子商务法》（年1月1日施行）
该法进一步落实了《侵权责任法》第三十六条的规定，明确了电商平台在知识产权纠纷中应承担的法律责任。
(1)电商平台负有对权利人的侵权通知以及平台内经营者不侵权声明进行彼此间转送的义务（即所谓双向通知）且进行公示，并在有初步证据的情况下，应当及时采取或停止采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施[注1]，法条为：
第四十二条：知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。
电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。
第四十三条：平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。
电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
第四十四条：电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果。
(2)电商平台知道或者应当知道平台内知识产权侵权行为的，应当主动采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，否则与侵权人承担连带责任。法条为：
第四十五条：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。
三、《电子商务法》下的电商平台法律责任
1.《电子商务法》对于电商平台法律责任的规定与《侵权责任法》中对于网络服务提供者对网络侵权所承担的法律责任的规定存在一致性。
(1)根据《电子商务法》第四十二条第二款及第四十五条，电商平台对于知识产权侵权承担连带责任应满足两个条件，一是电商平台主观上存在过错，即知道或应当知道相关知识产权侵权情况；二是客观上对侵权情况采取放任态度，未采取必要措施。虽《电子商务法》中并未对“知道或应当知道”及电商平台应采取“必要措施”进行明确界定，但法院在审理过程中会综合考量电商平台主体性质、权利人是否提供有效通知、电商平台在接到权利人通知后是否应当采取措施以及其所采取的措施的必要性和及时性等因素综合判断电商平台是否承担连带责任。
(2)由于大部分正规电商平台已设立其各自的知识产权侵权处理机制及投诉渠道，在大多数案件中，电商平台一旦接到侵权人的有效通知，通常会较为及时地进行双向通知，在有初步证据的情况下采取删除、屏蔽、断开链接等措施。因此法院往往认为网络平台已经采取了必要措施，不应与平台内经营者承担连带责任。
2.《电子商务法》明确规定了行*责任
以设置行*处罚的方式促进电商平台积极履行职责以加强平台内知识产权侵权处理机制的建立与执行。法条为：
第八十四条，“电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”
四、中国主流电子商务平台应对知识产权侵权纠纷处理机制
笔者对于国内几大电商平台（以天猫、淘宝、阿里巴巴、京东、拼多多为例）的知识产权纠纷处理机制进行研究比较，注意到这些平台均根据《侵权责任法》及《电子商务法》建立起各自的知识产权侵权纠纷的初步处理机制。归纳如下：
1.几大电商平台在处理知识产权纠纷的总体流程较为一致，即：------。
在对于权利人的维权指引上，天猫、淘宝、阿里巴巴（同属一集团）规定相对简单，京东的规定更为系统化细致化，也是所列电商平台中唯一将《电子商务法》第四十三条中15日起诉期限写入指引的。（下图为京东平台的维权指导流程）
2.几大电商平台在处理销售假冒商品商家的侧重点和操作机制存在不同，详见下图：
五、《经济贸易协议》对电商平台上的侵权行为处置设定了更高要求
1.提高了电商平台响应权利人请求的及时性的要求，更倾向于保护权利人利益
(1)该协议明确了电商平台收到权利人有效通知后响应的及时性义务。
(2)与现有的法律制度相比，该协议对“善意通知”进行了责任免除，即善意通知人即使错误通知也不承担赔偿责任。而《电子商务法》第四十二条则明确规定了权利人通知错误造成平台内经营者损失的应当承担民事赔偿责任，同时恶意通知人应当加倍承担赔偿责任，即制约恶意投诉现象。
(3)该协议将权利人采取司法或行*手段维权的期限由15日延长至20个工作日，明显倾向于保护权利人，为其有效采取积极维权手段提供了便利，并降低了权利人的维权风险和顾虑。
2.加大了对电商平台的处罚措施
根据《电子商务法》第四十五条，电子商务平台仅在知道或明知侵权行为且未采取必要措施时才与侵权者承担连带责任，而根据《经济贸易协议》，中国应规定对屡次未能遏制侵权行为的电商平台采取“吊销网络经营许可”的行*处罚，处罚力度明显加大，这也是对电商平台如何加强平台内经营者管理提出的新课题。
六、《经济贸易协议》背景下，中国电商平台关于知识产权侵权处置体系的完善思路
1.方向明确，重点突出
近年来，中国持续加强知识产权保护和侵权行为惩处。
年3月15日起施行的《外商投资法》第二十二条“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。”
年10月，*的十九届四中全会《决定》提出，要建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度。
年11月第二届中国国际进口博览会开幕式上，习近平总书记明确指出，中国将营造尊重知识价值的环境，完善知识产权保护法律体系，大力强化相关执法，增强知识产权民事和刑事司法保护力度。
年1月1日起施行的《外商投资企业法实施条例》第二十三条第1款：“国家加大对知识产权侵权行为的惩处力度，持续强化知识产权执法，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制，平等保护外国投资者和外商投资企业知识产权。”
《经济贸易协议》签订后，中国商务部副部长兼国际贸易谈判副代表王受文表示，下一步，中方将继续按照既定的步伐和节奏，稳步改革完善知识产权保护体系，不断强化知识产权保护水平。与此同时，落实双方在这方面达成的共识[注2]。
根据《经济贸易协议》，打击电商平台上的盗版和假冒是目前的重要切入点，尤其是跨境电子商务平台加强对平台内经营者的监管。
2.建议
(1)根据《经济贸易协议》，及时对包括《电子商务法》在内的相关法律、法规进行修订，从立法层面响应，加大电商平台的责任及违反的处理力度，从而有效提高电商平台的责任感和风险意识，并切实加强对电商平台内经营者的监管。
(2)尽快出台较为详细的关于电商平台防范及打击假冒和侵权的指导意见，包括电商平台建立严格的通知和商品撤架程序，细化维权操作流程，对于权利人的通知行为及时响应，积极履行双向通知义务，敦促电商平台积极行动。
(3)加强电商平台与权利人以及公安等执法机关的联动，建立全方位打击知识产权侵权行为的系统。
(4)根据电商平台与商家之间的各类业务模式，赋予电商平台不同程度的严格审查义务，原则是：
①当电商平台与商家结合得较为紧密时（譬如平台参与交易信息内容的制定、并从交易中直接获利，或平台为非自营商家额外提供客服、甚至仓储配送物流等服务），平台应当对商家进行实质性审查，在商品或服务侵害他人知识产权时要承担侵权责任，即平台应当承担更高的审查义务；
②如果平台不参与交易信息制作、也不直接接触实际交易并从中获利时，平台只有形式审查的义务。
(5)具体审查内容，包括：
①电商平台应加强对于第三方卖家的审查，特别是对于非旗舰店、专卖店的卖家，需卖家提供相应的授权文件，并严格执行商品来源标识审查制度，完善源头管控，减少假冒、盗版等商品的进入。
②对于高风险的产品，如时装、高科技产品、敏感类产品等，应加大