杨振中电子商务平台知识产权保护规则适用中 [复制链接]

导读

年12月，北京大学电子商务法研究中心年会在北京召开，北京金诚同达律师事务所高级合伙人杨振中先生应邀参会。在“第一分论坛第二板块：“平台知识产权保护规则的理解与适用”的主题发言环节，杨振中先生介绍了电子商务平台知识产权保护规则在司法实务中面临的主要问题。（以下内容系根据会议现场录音整理，并经演讲者确认无误后发出）

电子商务平台知识产权保护规则

适用中的主要问题

杨振中北京金诚同达律师事务所高级合伙人

律师可能代理原告方，也可能代理被告方，更时常穿梭于各地不同法院，所以，律师的在信息收集的角度或广度方面，可能有一点点优势，或者说特殊性。电子商务法实施一年来，针对电子商务平台知识产权保护规则的适用，在司法实务界仍面临很多问题。

一、司法管辖集中化带来的新问题

年民事诉讼法解释第25条规定，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。如果按照该条字面解释，针对网络环境下的知识产权侵权行为，原告的所在地可以被视为“被侵权人住所地”，据此，可以将原告所在地作为管辖连接点。

然而，通过最高人民法院的一系列管辖裁定，上述第25条被实质上被做了限缩性解释，目前，仅针对侵害信息网络传播权，或者侵害人身权的案件，可以采用“原告住所地”作为管辖连接点，而商标、专利侵权案件则不能适用该规则确定管辖。

这就必然会导致一个后果，也就是，针对电商环境下的商标、专利侵权案件，若基于送达、执行便利性的角度，仅起诉电商平台，则只能去电商平台所在地起诉。同时，由于我国电商平台经营者相对集中，主要集中在两三个城市，那么，针对这类案件的管辖法院，势必会非常集中，集中在几个有管辖权的法院。

针对这类案件管辖集中化后，一方面有正面效果，比如裁判标准相对统一、裁判专业化增强等等，当然，也会存在其他问题。如果采用“原告所在地”作为管辖连接点，必然会因管辖分散化，导致法院之间形成强烈竞争，进而在法条理解、新规则创设等方面产生更多创新可能性。比如说，针对“通知删除”规则中的“及时”、“必要”、“合理”等概念，都极富解释弹性，若不同法院处理此类案件，很可能会基于不同的经验、不同的知识结构、对行业的不同理解，甚至基于规则创新的差异化冲动，都有可能会针对上述模糊概念作出不同解释。但是，司法管辖集中化后，这种可能性就大大降低了，甚至限制了这种可能性。

二、针对跨境电商中的知产侵权行为存在维权难度

首先是定性难。传统电商的所有行为几乎都发生在国内，比如下单、支付、运输、售后等行为都发生在境内。但是，跨境电商则不同，很可能发生在不同国家或地区，比如，下单行为是在中国完成，但支付、运输等行为很可能在境外完成。对于上述仅部分行为发生在境内，如何对此进行定性的问题，目前存在不同理解。

其次是送达难。由于电商侵权行为发生在互联网环境下，确定网站经营者非常必要，并据此确定被告。我们通常将域名备案者视为网站经营者。但是，在跨境电商案件中，采用该规则确定被告会存在很大问题。目前，或许跨境电商平台已意识到运营中的法律风险，作为二级页面的跨境电商网站域名通常跟主网站域名不一致，该跨境电商域名多数备案在域外或香港地区的主体名下，如果仍然采用域名备案者为被告的规则，将产生多数被告为域外主体的情形，这不仅难以有效送达案件材料，而且还会使得该维权案件久拖不决，很难进行下去。当然，能否将主网站域名经营者视为跨境电商业务的实际经营者，目前仍缺乏有效的司法解释或典型判例。

目前，多数经济行为由线下向线上转移，尤其在销售领域非常明显。有些大品牌，可能主要通过或依赖线上销售。然而，线上的销售平台又相对集中，甚至非常集中。因此，权利人对于线上平台的依赖度很高，反过来，电商平台相对权利人而言，话语权就比较重。在商业交易过程中，电商平台往往掌握话语权或占主动位置。

正是由于这种高依赖度产生的话语权失衡，导致在与电商平台维权博弈过程中，权利人必须承担较高的“容忍义务”，否则，有可能会影响其正常的销售或商业运营。对权利人而言，因诉讼放弃一个电商平台，很可能意味着放弃百分之二、三十的市场份额。这与维权相比，孰轻孰重，自然存在理性的经济考量。因此，在实务中，权利人即便认为电商平台存在某些违规之处，一般也不敢轻易对其发起诉讼挑战。即使将电商平台列为共同被告，一般也仅让其承担停止侵权的法律责任。

四、电商领域的维权难题未因电子商务法出台而彻底解决

在电子商务法出台之前，就存在电商环境下的知识产权维权问题，比如在“通知删除”规则中，何为“及时”？七天？五天？还是48小时？何为“合理”？是断开链接、下架被投诉产品？还是关闭整个店铺？再比如，针对权利人发送的“通知”是否要进行实质审查等等，这些都是电商维权领域的老问题。然而，本次电子商务法的出台，并没有完全厘清或解决上述维权疑问，针对上述老问题，实务界争论依旧。

五、电子商务法第43条适用中的问题

按照电子商务法第43条的规定，权利人向电商平台发出通知后，电商平台应将该通知转送平台内经营者，平台内经营者接到该通知后，可以向权利人发出“反通知”，权利人收到“反通知”后15天内若没有向法院提起诉讼或向行*机关投诉，则电商平台会解除已经采取的“必要措施”。相反，若权利人收到“反通知”后15天内向法院提起了民事诉讼或向行*机关进行了投诉，则该“必要措施”将保留。这在实质上，相当于给权利人提供了一个获得“诉前禁令”的机会。在民事诉讼法上，权利人获得司法机关颁发“诉前禁令”的难度很大，如果严格施行电子商务法第43条，是否意味着将严重挑战民诉法领域的“诉前禁令”制度，这个问题，在实务界普遍比较关心，也比较疑惑。

说明

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